Niespodziewane i dolegliwe zakłócenia funkcjonowania większości gałęzi gospodarki na skutek epidemii COVID-19 to problem zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających sektora zamówień publicznych. Oczywistym jest, że perturbacje związane z przepływem towarów i świadczeniem pracy przez pracowników powodują trudności w realizacji zawartych umów. Wymusza to zmiany terminów, a często także sposobu realizacji umów, czy wręcz czasową niecelowość wykonania tychże umów. Wszystkie te okoliczności skutkują koniecznością stosowania ponadstandardowych rozwiązań, którym uruchomiona w dniu 31 marca „tarcza antykryzysowa” stara się wyjść naprzeciw.
Co istotne, rozwiązania prawne tarczy antykryzysowej odnoszące się do zamówień publicznych mają zastosowanie do wszystkich umów o zamówienie publiczne w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), a więc zarówno tych o wartości powyżej 30.000 EURO, jak i poniżej tego progu, a także zamówień sektorowych. Wynika to z faktu, że każda odpłatna umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą w rozumieniu Pzp, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, stanowi umowę o zamówienie publiczne (art. 15r ustawy antykryzysowej). Zgodnie z nową regulacją, jeżeli okoliczności spowodowane epidemią COVID-19 powodują lub mogą powodować zakłócenia w realizacji zawartych umów, strony mają wzajemny obowiązek niezwłocznego powiadomienia się o tych okolicznościach i należytego wykazania powodów tych zakłóceń za pomocą stosownych oświadczeń lub dokumentów.
WAŻNE!
Rzeczywisty lub potencjalny wpływ COVID-19 na realizację umów o zamówienia publiczne aktualizuje obowiązek prawny podjęcia działań przez zamawiającego i wykonawcę. Dotyczy to zatem również spółek świadczących usługi na rzecz gmin. Nie jest to zarazem niewiążące zalecenie, lecz nakaz ustawowy. Bierne oczekiwanie na nastąpienie skutków kryzysu niesie zagrożenie negatywnych konsekwencji dla obu stron. Zbyt późne podjęcie działań nie pozwoli na skorzystanie z osłony prawnej.
Ustawa przewiduje 14-dniowy termin na reakcję dla strony, która otrzymała zawiadomienie od partnera. Odpowiedź drugiej strony powinna odnosić się także do kwestii kar umownych i odszkodowań, o ile umowa je przewiduje, a zaistniałe okoliczności rzutują na możliwość ich wystąpienia.
Po zbadaniu i ustaleniu okoliczności to zamawiający powinien ocenić, czy występują przesłanki do zmiany zawartej umowy. Ustawa odwołuje się w tej kwestii do art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, a więc do okoliczności, które przy zachowaniu należytej staranności były niemożliwe do przewidzenia przez zamawiającego. Jeśli ocena wystąpienia tych przesłanek jest pozytywna, zamawiający w porozumieniu z wykonawcą może wprowadzić odpowiednie zmiany w umowie. Kierunkiem zmiany umowy może być w szczególności czasowe zawieszenie umowy, jak również zmiana zakresu, sposobu lub terminu wykonania, a także zmiana wynagrodzenia. Maksymalnym pułapem wzrostu wynagrodzenia jest 50% w stosunku do pierwotnego wynagrodzenia. Przepisy „tarczy” zastrzegają natomiast, że okoliczności spowodowane przez COVID-19 nie mogą stanowić dla wykonawcy samodzielnej podstawy do odstąpienia od umowy.
Tarcza antykryzysowa zwalnia zamawiających od odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jeżeli na skutek analizy sytuacji, podjętej zgodnie z zapisami ustawy, zaniechają ustalenia i dochodzenia od wykonawców należności (np. kar umownych). W zamyśle ustawodawcy, rozwiązanie to ma zachęcić zamawiających do odpowiedniego reagowania na zaistniałe okoliczności, a także wychodzenia naprzeciw sytuacji, w której znaleźli się lub mogą się znaleźć wykonawcy zmagający się ze skutkami COVID-19. Brak odpowiedzialności dyscyplinarnej odnosi się także do przypadków, gdy na skutek zastosowania procedury tarczy antykryzysowej zamawiający dokona zmiany umowy. Zwolnienie od odpowiedzialności obejmuje ponadto konsekwencje karne (przewidziane w Kodeksie karnym) i odszkodowawcze (wynikające z Kodeksu spółek handlowych) z tytułu działania na szkodę danego podmiotu.
Osłona prawna dla zamawiających i wykonawców zamówień publicznych ma zatem charakter bardzo szeroki, jednak skorzystanie z jej dobrodziejstw wymaga od osób odpowiedzialnych wykazania się należytą starannością i podjęcie niezwłocznych działań odpowiednich do wymogów sytuacji.
Tymoteusz Płonka
radca prawny
Kancelaria Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy
